Как совместить универсальные принципы и сложность реальности?
На днях Сергей Гладилин выложил рассуждение о «юридическом мышлении»
Регулярно у своих оппонентов по дискуссиям встречаю феномен, который назвал "юридическим мышлением". Попробую его описать.
1. Для обсуждения мой оппонент выбирает какую-то реальную проблему или феномен. Например, дискриминацию или религию.
2. Затем этому феномену дается юридическое определение. Юридическое - значит такое, которое можно проверить на суде. Это важно для моего оппонента - чтобы можно было легко проверить. Иногда даже среди юридических определений выбирается какое-нибудь тупое, но легко проверяемое, хотя в принципе юриспунденция (в т.ч. суды) умеют оперировать такими понятиями как, например, мотив. Но поскольку цель - легкость проверки, то даже понятие мотива в определении может не допускаться.
3. Затем на основе построенного определения происходит анализ окружающего мира - и в соответствии с определением зачесывают под одну гребенку как настоящие примеры исходного феномена, так и всякую фигню, возникающую из-за данного определения.
4. Ну и затем они начинают эту фигню отстаивать, потому что они-де мыслят логично, не делают из логики исключений и всё такое.
Так оказывается, что они защищают право фотографироваться в дуршлаках (потому что мусульманкам в хиджабе можно) и право женщин ходить топлесс (потому что мужикам-то можно, см. https://t.me/BILD_Russian/7500).
Что я хочу на это возразить:
1. Прежде, чем думать о законах, надо думать о принципах. Принципы, возможно, невыполнимы/недостижимы, но про них можно утверждать, что они верные или нет. А законы надо рассматривать как инструмент приблизительной реализации принципов. Когда принципы уже определили - тогда давайте думать, какими законами их примерно можно реализовать (точно нельзя, конечно, но хоть примерно можно). Закон может даже на первый взгляд противоречить принципу - в стиле "хочешь миру - готовься к войне" или той же позитивной дискриминации, которая против дискриминации.
2. Для разговора о принципах определения явлений должны строиться не из соображения "можно ли на практике определение проверить". Чтобы рассуждать о математических прямых (которые в данном контексте я тоже отношу к "принципам"), не надо задумываться о том, смогу ли я проверить степень прямизны границы засеянного поля, если мне такое предъявят. Потом, когда мы докажем про прямые много теорем, можно будет подумать над тем, какая из них лучше подойдет, чтобы границы полей суметь на практике сделать более прямыми (но о точной прямизне речи не идет).
3. Разговор о реальных проблемах и феноменах надо начинать не с изобретения принципа, а с построения как можно более точной модели реальной ситуации. То есть в случае разговора о дискриминации сначала провести масштабный анализ первички: что на практике является проблемной дискриминацией, а что нет, когда она возникает, с чем связана, какова ее природа. И обнаружить, что не пускать мужиков в женскую баню - не дискриминация, а не пускать негров в автобус для белых - дискриминация. А уже потом строить определение, которое позволило бы концептуализировать выявленное понятие. А уже затем анализировать построенный концепт. И уж в последнюю очередь переходить к построению юридически проверяемых критериев и исполнимых законопроектов.
Мне кажется, тут поднята очень серьёзная проблема.
В большом сложном обществе невозможно строить жизнь без системы формальных правил, и правила эти должны регулировать проблемные ситуации, возникающие в реальной жизни. Основные правила общественной жизни фиксируются в виде писаных законов, которые все должны соблюдать.
Чем сложнее и разнообразнее жизнь, тем сложнее должны быть и правила (иначе сложность окажется невозможной или вытесненной в серую зону).
Базовые принципы права должны быть универсальными и соответствовать принятому в обществе пониманию справедливости. А в современном мире в понятие справедливости включено требование равенства всех перед законом, независимо от происхождения, расы, религии, пола, дохода, взглядов и т.п.
И вот тут требования простоты и универсальности приходят в противоречие со сложностью жизни. Потому что люди все разные, а для них - единый закон. Потому что ситуации бывают разные, а для них - общий принцип. Но ведь давно сказано: "гладко было на бумаге, да забыли про овраги, а по ним ходить..."
Повторю из написанного ранее по сходному поводу.
Мне кажется, границы между допустимым и недопустимым, между обязательным и желательным, etc., не могут быть проведены лишь на основе абстрактных и универсальных принципов.
Конечно, принципы нужны, но недостаточны. На основе принципов проводятся условные границы (как на карте по линейке), а в реальности вблизи этих нарисованных границ сложная и нерегулярная жизнь, в которой возникает множество проблем и конфликтов, решение которых напрямую из принципов не выводится (или логические выводы из принципов оказываются явно непригодными для жизни). И только коллективный процесс поиска, уточнения и закрепления приемлемых решений для множества частных случаев создаёт систему неписаных правил, неявных соглашений, локальных традиций, с помощью которых люди понимают и чувствуют, как правильно и как нет, как допустимо себя вести в различных ситуациях, как можно и как нужно реагировать на проблемные ситуации, в т.ч. на нарушения правил другими.
И жёсткий каркас простых исходных принципов обрастает множеством поправок, уточнений, смягчений или ужесточений, а местами просто заменяется на какие-то другие правила, локально применимые для особых случаев.
Но вот как совместить описанный мной выше подход с требованием руководствоваться единым писаным законом?
Либо законы нужно постоянно подправлять, внося массу оговорок и уточнений. И тогда теряется простота и универсальность, да и кто сможет сам разобраться в этой мешанине поправок и исключений?
Или оставить писаное право простым и абстрактным, но дать суду широкие полномочия толковать принципы применительно к конкретной ситуации. Насколько я понимаю, это путь в сторону англосаксонского права, где кроме законов важны тысячи прецедентов, т.е. конкретных решений по конкретным делам, на которые нужно опираться в аналогичных случаях (а является ли случай аналогичным или особенным, нужно доказывать, и тут тоже на усмотрение суда). Кажется, что такой вариант сам по себе гибок, но он не будет работать без сильного независимого суда, которому доверяют граждане. В наших же условиях это привело бы к коррупции и легализации произвола под прикрытием судебной процедуры.
Любой из этих вариантов не даёт решения исходной задачи: сделать, чтобы универсальные принципы работали в сложной реальности. И уж точно нет простого решения, при котором обычный гражданин может взять кодекс и разобраться, каковы требования закона в конкретной проблемной ситуации. Для того, чтобы разобраться, совершенно недостаточно уметь читать и рассуждать, нужна юридическая квалификация плюс знание десятков (а то и сотен) томов текстов.
Конечно, можно не искать работающего в реальности решения, а оставить простые законы про свободу и равенство. Ну и дальше мужественно переносить последствия в виде прав разнообразных сконструированных меньшинств и организаций, специально заточенных под выявленные лазейки.