(no subject)
Накопана моя "деканатская" штука - отличия прецедентарного права от континентального для чайников.
Оригинал навеян ссылкой на статью в "Огоньке", каковую Аль-Хазред выложил на Путях Авари. Занос сюда навеян недавним постом -verba_ про правозащиту.
Как известно, существует изрядное количество правовых систем, из которых, если отбросить религиозные любого толка, останутся две системы, базирующиеся на законах, установленных людьми.
Пандектная (она же континентальная), как это понятно из названия, водится на континентах, вернее - в большинстве европейских стран, кроме Англии, в России, местами - в Африке и Латинской Америке, отчасти - в Азии, где не шариат.
Система общего права (оно же прецедентное), происхождение ведет из Англии и естественным образом расползлось по всем английским колониям - оно в Америке, в Австралии, в той части Африки, которая завоевана была англичанами и т.п.
Что такое право и как оно работает нам интуитивно понятно - это когда существует закон, написанный и утвержденный парламентом, который исполнительные органы по мере сил исполняют, а судьи имеют дело со случаями, когда он все же не исполняется. Это верно для обеих систем права.
Различия начинаются собственно говоря, в трех местах.
Место 1: чем обрастает закон помимо собственно заключенных в нем положений.
Место 2: как именно обращаются с теми положениями, который уже в законе находятся
Место 3: как делают так, чтобы закон был для всех одинаковый
Начинаем экскурсию по указанным местам боевой славы.
В континентальной системе для уточнения закона (а на самом деле - для внесения в него изменений, минуя законодательный процесс поправок) - существуют акты исполнительных органов, которые так и называются: комментарии, разъяснения, инструкции к применению... Идея сугубо иерархическая:
1) берется конституция, в ней - общее положение, которое, хотя и является нормой прямого действия, на самом деле не работает.
2) Берется особый закон, посвященный теме, которая нас интересует. На некоторые темы существуют Кодексы, которые есть ни что иное, как очень большой и подробный закон (они и статус имеют закона). Например, Кодекс Законов о Труде, с которым я полагаю большинство читателей столкнулись недавно, когда узнали, что им отныне полагается 28дневный отпуск.
3) Берется разъяснение, инструкция и прочее, которое растолковывает уже детали правоприменительной практики.
4) И уж конечно, берется напоследок тематический сборник так называемой обобщенной практики, который ведется Верховным Судом, где рассказывается, попадались ли суду случаи на указанную тему, и если да, то что он с ними делал.
Прецедентное право толкается от обратного. В основании любого дела точно так же лежит закон, подлежащий применению, или некие нарушенный нормативный акт. Однако, они не используют всего массива разъяснений - то есть, фактически опускают пункт 3 совсем. И начинают с того, чтобы рассмотреть, как применялся закон в аналогичных случаях. Соответственно, адвокат каждой стороны накапывает случаи, которые разрешались в его пользу... А судья смотрит, чем эти случаи отличаются от данного. И выносит решение на том основании, что случай очень похож, или противоположное - на том основании, что случай не работает, а похожих нет.
Пример прецедента - человек попал в аварию и сильно расшибся из-за того, что ремень безопасности вылетел из крепления... не сработал, грубо говоря. Он - в суд на производителя автомобиля: дескать, сделали дефектную машину, если бы ремень работал как следует, я расшибся бы куда меньше, для того ремни и нужны.
Положение закона гласит: «если человек попал в аварию, то он не вправе ссылаться в свою пользу на факт использования ремня»
Вот, возражает компания - читайте текст. Не вправе, и все! Так что дело закрыто!
Позвольте, говорит человек - положение закона про ремень направлено на те случаи, когда человек вляпался в аварию, а потом страховая компания, чтобы не платить человеку страховку, говорит: ты сам виноват, надо было пристегиваться.... Это против компаний положение! Это здесь не может быть использовано!
Таким образом, основным вопросом дела становится - можно ли понимать закон буквально - что в любом случае упоминание о ремне не должно звучать в суде, или понимать его исходя из того, для чего его написали?
Так, говорит адвокат компании: давайте вспомним дело о собаке господина мэра, рассмотренное этим судом три года назад! Дело очень похожее. Как известно, закон не позволяет ссылаться на ущерб, нанесенный животным, если вы сами его раздразнили. Человек попал в яму, к нему подбежала собака, он стал кидать в нее камни. Чтобы отогнать и она его укусила. Суд приговорил: нет штрафа! Значит, он привык толковать буквально!
Э, нет, говорит суд. Здесь есть принципиальное отличие. Закон рассчитан вот именно на случаи, когда собаку дразнят, а человек ее дразнил, кидая камни - пусть даже ненамеренно. Здесь же у нас история, когда закон рассчитан на другое, но положение его оказалось чересчур широким и охватило ситуации, вроде как туда не попадающие...
О, кричит адвокат человека - у меня есть как раз такой случай! Год назад в этом же суде рассматривали дело о пьянице, которого приятели напоили в дупель и забросили на землю соседа. Сосед подал в суд за нарушение границ его земли. Суд сказал - хотя в буквальном смысле слова нарушение границ произошло, пьяница не виноват, так как не хотел этого делать - закон не рассчитан на такие случаи.
Годится, говорит суд - из этого прецедента следует, что суд не склонен толковать закон излишне широко и буквалистски, а смотрит, для чего закон писался. Молодец, убедил, твоя победа!
На самом деле, я опускаю ту важную и самую интересную часть, когда адвокаты грызутся, доказывая, что противная сторона принесла неправильный прецедент, и что случай отличается от приведенного другой стороной....
Место 2
Процесс применения закона в континентальном праве сродни дедукции - берется принцип и применяется. Таким образом мы имеем картину сродни платоновской - идеальный закон, преломившись через материю практики дает нам вещество - правоотношение... Простите, отвлекся. Короче, закон работает сверху вниз - чего нет в законе, того не должно быть в жизни.
В системе прецедентной, напротив, работает индукция - законодательная масса и сам закон формируются на основании случившихся и разрешенных прецедентов.
В системе континентальной, чтобы в закон попало какое-то новое положение, его надо туда занести. Отсюда основной недостаток - долго раскачивается. Пока суть да дело, пока закон написали - уже обстоятельства изменились, новый писать пора...
В системе прецедентной встречается лекарство как раз для таких случаев - иск на некое неправильно существующее обыкновение.
Пример. Человека сшиб грузовик, когда давал задний ход, а человек не увидел. Человек - в суд. Говорит - сигналить надо было! Грузовичная компания, которой оплачивать медицинские счета человека вовсе не улыбается, говорит - да где это видано, чтобы грузовик все время сигналил! И не видел водитель человека, тот сзади так стоял, что никаким образом невозможно было углядеть его за кузовом... В общем, сам дурак...
Суд послушал-послушал, и вынес решение - компанию осудить. Конечно, сигналить все время тяжко, но для водителя сигналить, когда он назад едет, не так трудно, а безопасности движения от этого прибавляется на порядок... сколько людей можно спасти таким образом! И сразу все компании понимают - создан прецедент. Если мой водитель завтра на кого-то налетит, то наша компания будет признана виновной. Директор, конечно, сразу распоряжение: водителям сигналить отныне, а кто не будет - тому зарплаты не платить.... и водители как миленькие сигналили, пока не придумали устройство, которое работает по принципу задних фар - само пищит, когда грузовик назад едет.
Поэтому всякие приколы относительно того, что американцы пишут на этикетках, происходят не потому, что американцы козлы и не понимают этого, а для того, чтобы обезопасить компанию- производителя на случай если какой придурок в суд побежит - дескать, кошку любимую в машине постирал, ее теперь тошнит (случай реальный). Компания тогда его тычет носом в инструкцию: видишь: написано - кошек не совать....
Место 3 - одинаковый закон.
Как это работает в системе континентальной: закон используется как мерило: все,что больше-меньше, сюда не подходит, вон его - «закон на него не распространяется». Хорошо, когда дело решается после этого просто, типа как в делах о наследстве - не попал человек в третью очередь (закон не распространился на приемного сына), значит не получит доли, а если бы распространилось - получил бы.
Но ведь бывает и хуже: брокер говорит - у меня есть привилегированные акции, давайте я их на бирже продавать буду. Ему: Закон говорит - только бумаги, перечисленные в законе могут быть проданы на бирже. Брокер: как же так! Они хотя и не перечислены, но это же такая форма акций, это и так ясно! Их же имели в виду! Судья говорит - ну, что делать - не указали... а они и правда вид такой...может, закон и имел в виду... несовершенство законодательной практики, надо новый закон писать, что делать, непонятно, инструкций нет, никакие суда до меня не разбирали... упс.
Логичный вопрос - как регулировать правоотношение? Судья пожимает плечами - когда будет иск о неправильном регулировании - приходите. Или подавайте законопроект, чтобы закон специальный под эту ситуацию написали...
У прецедентаристов с этим проще. Одинаковость достигается путем как раз прецедента - если доказано, что случай сильно похож (народ внимательный, адвокат другой стороны сильно хочет выиграть дело и проскочить так просто не даст) - то получается само собой, что для схожих случаев схожее регулирование и происходит. Кстати, вышеприведенный пример с акциями судья бы решил так: вопрос дела фактически: может ли суд толковать закон расширительно... ну-ка несите мне прецеденты про законодательство о ценных бумагах - как суды решают эти дела... никто до меня не решал - не беда! Берем ближайшую аналогию, смотрим.. ага, суд разрешил дело о расширительном толковании в деле о том, являются ли помидоры ягодами (кстати, реальное дело. Кому интересно, расскажу подробнее), в пользу владельца помидоров. Можешь, брокер, продавать акции!
Резюме: прецедентарное право - страшно интересная и живая сфера, однако его местами совершенно неправильно понимают с точки зрения того, как оно работает. Отсюда - распространенный шаблон относительно того, что закона в странах общего права нет вовсе, а судья просто пытается подогнать существующие прецеденты, и прокрустовым образом режет индивидуальные отличия...
Вот. Спасибо за внимание, приходите еще.
Оригинал навеян ссылкой на статью в "Огоньке", каковую Аль-Хазред выложил на Путях Авари. Занос сюда навеян недавним постом -verba_ про правозащиту.
Как известно, существует изрядное количество правовых систем, из которых, если отбросить религиозные любого толка, останутся две системы, базирующиеся на законах, установленных людьми.
Пандектная (она же континентальная), как это понятно из названия, водится на континентах, вернее - в большинстве европейских стран, кроме Англии, в России, местами - в Африке и Латинской Америке, отчасти - в Азии, где не шариат.
Система общего права (оно же прецедентное), происхождение ведет из Англии и естественным образом расползлось по всем английским колониям - оно в Америке, в Австралии, в той части Африки, которая завоевана была англичанами и т.п.
Что такое право и как оно работает нам интуитивно понятно - это когда существует закон, написанный и утвержденный парламентом, который исполнительные органы по мере сил исполняют, а судьи имеют дело со случаями, когда он все же не исполняется. Это верно для обеих систем права.
Различия начинаются собственно говоря, в трех местах.
Место 1: чем обрастает закон помимо собственно заключенных в нем положений.
Место 2: как именно обращаются с теми положениями, который уже в законе находятся
Место 3: как делают так, чтобы закон был для всех одинаковый
Начинаем экскурсию по указанным местам боевой славы.
В континентальной системе для уточнения закона (а на самом деле - для внесения в него изменений, минуя законодательный процесс поправок) - существуют акты исполнительных органов, которые так и называются: комментарии, разъяснения, инструкции к применению... Идея сугубо иерархическая:
1) берется конституция, в ней - общее положение, которое, хотя и является нормой прямого действия, на самом деле не работает.
2) Берется особый закон, посвященный теме, которая нас интересует. На некоторые темы существуют Кодексы, которые есть ни что иное, как очень большой и подробный закон (они и статус имеют закона). Например, Кодекс Законов о Труде, с которым я полагаю большинство читателей столкнулись недавно, когда узнали, что им отныне полагается 28дневный отпуск.
3) Берется разъяснение, инструкция и прочее, которое растолковывает уже детали правоприменительной практики.
4) И уж конечно, берется напоследок тематический сборник так называемой обобщенной практики, который ведется Верховным Судом, где рассказывается, попадались ли суду случаи на указанную тему, и если да, то что он с ними делал.
Прецедентное право толкается от обратного. В основании любого дела точно так же лежит закон, подлежащий применению, или некие нарушенный нормативный акт. Однако, они не используют всего массива разъяснений - то есть, фактически опускают пункт 3 совсем. И начинают с того, чтобы рассмотреть, как применялся закон в аналогичных случаях. Соответственно, адвокат каждой стороны накапывает случаи, которые разрешались в его пользу... А судья смотрит, чем эти случаи отличаются от данного. И выносит решение на том основании, что случай очень похож, или противоположное - на том основании, что случай не работает, а похожих нет.
Пример прецедента - человек попал в аварию и сильно расшибся из-за того, что ремень безопасности вылетел из крепления... не сработал, грубо говоря. Он - в суд на производителя автомобиля: дескать, сделали дефектную машину, если бы ремень работал как следует, я расшибся бы куда меньше, для того ремни и нужны.
Положение закона гласит: «если человек попал в аварию, то он не вправе ссылаться в свою пользу на факт использования ремня»
Вот, возражает компания - читайте текст. Не вправе, и все! Так что дело закрыто!
Позвольте, говорит человек - положение закона про ремень направлено на те случаи, когда человек вляпался в аварию, а потом страховая компания, чтобы не платить человеку страховку, говорит: ты сам виноват, надо было пристегиваться.... Это против компаний положение! Это здесь не может быть использовано!
Таким образом, основным вопросом дела становится - можно ли понимать закон буквально - что в любом случае упоминание о ремне не должно звучать в суде, или понимать его исходя из того, для чего его написали?
Так, говорит адвокат компании: давайте вспомним дело о собаке господина мэра, рассмотренное этим судом три года назад! Дело очень похожее. Как известно, закон не позволяет ссылаться на ущерб, нанесенный животным, если вы сами его раздразнили. Человек попал в яму, к нему подбежала собака, он стал кидать в нее камни. Чтобы отогнать и она его укусила. Суд приговорил: нет штрафа! Значит, он привык толковать буквально!
Э, нет, говорит суд. Здесь есть принципиальное отличие. Закон рассчитан вот именно на случаи, когда собаку дразнят, а человек ее дразнил, кидая камни - пусть даже ненамеренно. Здесь же у нас история, когда закон рассчитан на другое, но положение его оказалось чересчур широким и охватило ситуации, вроде как туда не попадающие...
О, кричит адвокат человека - у меня есть как раз такой случай! Год назад в этом же суде рассматривали дело о пьянице, которого приятели напоили в дупель и забросили на землю соседа. Сосед подал в суд за нарушение границ его земли. Суд сказал - хотя в буквальном смысле слова нарушение границ произошло, пьяница не виноват, так как не хотел этого делать - закон не рассчитан на такие случаи.
Годится, говорит суд - из этого прецедента следует, что суд не склонен толковать закон излишне широко и буквалистски, а смотрит, для чего закон писался. Молодец, убедил, твоя победа!
На самом деле, я опускаю ту важную и самую интересную часть, когда адвокаты грызутся, доказывая, что противная сторона принесла неправильный прецедент, и что случай отличается от приведенного другой стороной....
Место 2
Процесс применения закона в континентальном праве сродни дедукции - берется принцип и применяется. Таким образом мы имеем картину сродни платоновской - идеальный закон, преломившись через материю практики дает нам вещество - правоотношение... Простите, отвлекся. Короче, закон работает сверху вниз - чего нет в законе, того не должно быть в жизни.
В системе прецедентной, напротив, работает индукция - законодательная масса и сам закон формируются на основании случившихся и разрешенных прецедентов.
В системе континентальной, чтобы в закон попало какое-то новое положение, его надо туда занести. Отсюда основной недостаток - долго раскачивается. Пока суть да дело, пока закон написали - уже обстоятельства изменились, новый писать пора...
В системе прецедентной встречается лекарство как раз для таких случаев - иск на некое неправильно существующее обыкновение.
Пример. Человека сшиб грузовик, когда давал задний ход, а человек не увидел. Человек - в суд. Говорит - сигналить надо было! Грузовичная компания, которой оплачивать медицинские счета человека вовсе не улыбается, говорит - да где это видано, чтобы грузовик все время сигналил! И не видел водитель человека, тот сзади так стоял, что никаким образом невозможно было углядеть его за кузовом... В общем, сам дурак...
Суд послушал-послушал, и вынес решение - компанию осудить. Конечно, сигналить все время тяжко, но для водителя сигналить, когда он назад едет, не так трудно, а безопасности движения от этого прибавляется на порядок... сколько людей можно спасти таким образом! И сразу все компании понимают - создан прецедент. Если мой водитель завтра на кого-то налетит, то наша компания будет признана виновной. Директор, конечно, сразу распоряжение: водителям сигналить отныне, а кто не будет - тому зарплаты не платить.... и водители как миленькие сигналили, пока не придумали устройство, которое работает по принципу задних фар - само пищит, когда грузовик назад едет.
Поэтому всякие приколы относительно того, что американцы пишут на этикетках, происходят не потому, что американцы козлы и не понимают этого, а для того, чтобы обезопасить компанию- производителя на случай если какой придурок в суд побежит - дескать, кошку любимую в машине постирал, ее теперь тошнит (случай реальный). Компания тогда его тычет носом в инструкцию: видишь: написано - кошек не совать....
Место 3 - одинаковый закон.
Как это работает в системе континентальной: закон используется как мерило: все,что больше-меньше, сюда не подходит, вон его - «закон на него не распространяется». Хорошо, когда дело решается после этого просто, типа как в делах о наследстве - не попал человек в третью очередь (закон не распространился на приемного сына), значит не получит доли, а если бы распространилось - получил бы.
Но ведь бывает и хуже: брокер говорит - у меня есть привилегированные акции, давайте я их на бирже продавать буду. Ему: Закон говорит - только бумаги, перечисленные в законе могут быть проданы на бирже. Брокер: как же так! Они хотя и не перечислены, но это же такая форма акций, это и так ясно! Их же имели в виду! Судья говорит - ну, что делать - не указали... а они и правда вид такой...может, закон и имел в виду... несовершенство законодательной практики, надо новый закон писать, что делать, непонятно, инструкций нет, никакие суда до меня не разбирали... упс.
Логичный вопрос - как регулировать правоотношение? Судья пожимает плечами - когда будет иск о неправильном регулировании - приходите. Или подавайте законопроект, чтобы закон специальный под эту ситуацию написали...
У прецедентаристов с этим проще. Одинаковость достигается путем как раз прецедента - если доказано, что случай сильно похож (народ внимательный, адвокат другой стороны сильно хочет выиграть дело и проскочить так просто не даст) - то получается само собой, что для схожих случаев схожее регулирование и происходит. Кстати, вышеприведенный пример с акциями судья бы решил так: вопрос дела фактически: может ли суд толковать закон расширительно... ну-ка несите мне прецеденты про законодательство о ценных бумагах - как суды решают эти дела... никто до меня не решал - не беда! Берем ближайшую аналогию, смотрим.. ага, суд разрешил дело о расширительном толковании в деле о том, являются ли помидоры ягодами (кстати, реальное дело. Кому интересно, расскажу подробнее), в пользу владельца помидоров. Можешь, брокер, продавать акции!
Резюме: прецедентарное право - страшно интересная и живая сфера, однако его местами совершенно неправильно понимают с точки зрения того, как оно работает. Отсюда - распространенный шаблон относительно того, что закона в странах общего права нет вовсе, а судья просто пытается подогнать существующие прецеденты, и прокрустовым образом режет индивидуальные отличия...
Вот. Спасибо за внимание, приходите еще.