Правовая рецепция или возрождение права? (1)
Вы здесь
Главная » Правовая рецепция или возрождение права?
ПРАВОВАЯ РЕЦЕПЦИЯ ИЛИ ВОЗРОЖДЕНИЕ ПРАВА?
Владимир Карпец
"Перестройка" как "слом тысячелетней парадигмы"
«Перестройка», по словам одного из ея «архитекторов», члена Политбюро ЦК КПСС А.Н.Яковлева, была заведомым и спланированным «сломом тысячелетней парадигмы». Важнейшей ея составляющей стала так называемая «правовая реформа» Формально была провозглашена т.н. «демократизация советского права», фактически произошла ломка всей правовой системы: «советское право» за несколько лет исчезло. Что взамен ?
Рецепция права
В теории государства и права существует понятие рецепции права Это, согласно «Юридическому словарю» 1953 года «заимствование чужеземного права. Рецепция права происходит в тех случаях, когда чужеземное право является значительно более развитым, чем право заимствующей страны<…> Наиболее широко происходила рецепция римского права в Западной Европе в 12 - 16 вв. Отдельные случаи рецепции права известны в настоящее время. Так, в некоторых восточных странах (Турции и др.) отдельные кодексы представляют собой более или менее точную копию кодексов той или иной европейской страны».
В словаре 1953 года мы видим очевидный европоцентризм - установку на то, что «европейское» всегда заведомо выше, чем «местное».
В Европе первые опыты заимствований из римского правоведения приходятся на VI в.. Реципирование проходит несколько стадий, и в конце концов в XII в. Фридрих Барбаросса, германский император, назвал римское право «всемирным правом». В XVI в. его называли «писаным разумом» и «юриспруденцией, висящей в воздухе». С этого времени начинается агрессивная экспансия не только римского, но и вообще европейского права как часть также и мировой европейской экспансии, начатой еще Каролингами в VIII-IX веках.
Марксизм был также одной ( хотя и уже поздней) из форм той же самой экспансии, и естественно, что советские правоведы, выступавшие «под знаменем марксизма», не могли не признавать любую рецепцию «прогрессивной». В этом состояла глубочайшая «системная ошибка», сделавшая советскую правовую науку, по сути, бессильной, и открывшей дорогу «правовым реформам» конца прошлого столетия.
Сейчас понятно и большее. «Изменение парадигмы» было не только «заложено», но и прямо «запланировано» еще задолго до "перестройки" .Н.Е Гридчина в своей диссертации «Развитие теории правового государства в отечественной юридической науке 60-х г. XX в.-начала XXI в.( М.2005) пишет: "С принятием 12 декабря 1993 г. Конституции РФ в развитии российской теории правового государства наступил новый этап, для которого характерна рецепция либеральной западноевропейской доктрины правовой государственности. Эта рецепция означает восприятие всех основных положений доктрины правовой государственности и, таким образом, изменение всей парадигмы государственно-правовой и политико-правовой теории”
Советская теория права была основана на т.н. юридическом позитивизме (не путать с философской теорией позитивизма, это разные вещи): в качестве права как такового, в отличии от доктрины «естественного права», признавался только закон как таковой. При этом государство по отношению к праву первично, а само оно - в соответствии с марксизмом - носитель «воли господствующего класса». В русской дореволюционной науке в целом было то же самое, разумеется, за вычетом классового подхода, справедливо поглощаемого историей народа в целом, его верой, культурой, географией, военно-политическим положением и т.д. Таким образом можно рассматривать дореволюционную русскую и советскую теорию внутри одной парадигмы.
В целом «советское» продолжало «русское», хотя и заведомо его сужало. Нормальным путем «перестройки» в области правосознания была бы его «достройка», точнее, восстановление, а еще точнее - восстановительная достройка - «от марксизма к историзму». Но именно этого и не произошло.
«Законы - писал Ш-Л Монтескье - находятся в столь тесном соответствии со свойствами народа, для которого они установлены, что только в чрезвычайно редких случаях законы одного народа могут оказаться пригодными и для другого народа. Законы должны соответствовать природе и принципам установленного правительства; физическим свойствам страны и её климату - холодному, жаркому или умеренному; качествам почвы; образу жизни её народов - земледельцев, охотников или пастухов; степени свободы, допускаемой устройством государства; религии населения, его склонностям, богатству, численности, торговле, нравам и обычаям. Совокупность всех этих отношений можно назвать "духом законов"».
Против этого-то «духа закона» ( или «законов») была направлена «правовая реформа». И дело, конечно, не в «коммунизм», каковой после «контрреволюции» конца 1930-х стал лишь внешним оформлением устройства «месторазвития»
П.Н. Савицкий (1895 - 1968) писал по этому поводу: ««Месторазвитие» - это «географический индивидуум», или ландшафт, аналогичный термину «Raum» в немецкой геополитике. «"Социально-политическая среда и ее территория "должны слиться для нас в единое целое, в географический индивидуум или ландшафт"» Разумеется, речь идет прежде всего о историко-географички предопределенном единстве природного, исторического, государственно-правового, военно-политического, религилзного, культурного и бытового миров<…>. цивилизации, возникшей и совпадающей с территорией Российской Империи и почти повторяющей ее территорией Советского Союза».
Западная и восточная парадигма государства и права
В целом в истории мы обнаруживаем две основные парадигмы государства и права. Современная наука теории государственного права условно называет их западной и восточной, Для первой характерен примат собственности над властью, для второй - напротив, примат власти над собственностью. Их различия - в самой структуре правовой нормы: “хорошо бы, если бы…» (в древнем «желательном падеже» ) - «дхармическое право» - арийская, ведическая и «если-то-иначе», авраамическое право, «греко-иудейская» (Ж.Аттали) цивилизация. Арийская цивилизация на самом деле представляет Восток, а не Запад. Древнейшее право ариев связано с понятием rita ( у славян-рота), означающей "то, что возникает при изведении Порядка из Хаоса через перворасчленение Пуруши".
Об исторических Индии, Персии мы здесь сегодня не говорим. Нас интересует Русь, Россия, и её продолжение -- СССР и сегодняшний Русский мир. «Что касается семантики этого термина (rota)- пишет исследователь древнейшей Руси М.Л. Серяков - то различные источники свидетельствуют, что, как и рита в Индии, рота на Руси означала вселенский закон, согласно которому обязаны жить и боги, и люди. Нарушение же роты<…> ставило под угрозу само устройство Космоса и потому обрекало преступника на гибель»
Рота становится законом княжеским и санкционируется Великим князем; так, в тексте договора 971 г. читаем; "Азъ Святославъ, князь руский, якоже кляхъся, и утверждаю роту свою..." (971г). М.Л. Серяков продолжает: “В тексте договора Игоря 945 г., <…> говорится, что мир между Русью и Византией заключается на все лета, "додне же съяеть солнце и весь миръ стоить"… Мир, основанный на роте, заключался на вечные времена и был обязателен для русов-язычников на все время существования Вселенной, а не одной лишь Земли - на это однозначно указывает ссылка на Солнце. И наоборот: договор считался утратившим силу в случае гибели Вселенной или, говоря другими словами, когда мировой космический закон перестанет действовать. В этой связи показательно, что в Индии понятие "путь солнца" было фактически эквивалентно "пути риты"»
После Крещения Руси слово «рота» порицается, но суть остается в хожении под крест, заменившим Животворящим древом былое «дерево клятвы» «Законом сокрыт закон». При этом Православное Христианство, не ломая древних архетипов, придает им новый смысл Автор книги «Государство правды» М.В. Шахматов (1888-1943) отмечал: "Но раз право по содержанию вытекает из религиозных предпосылок, то оно может сливаться с правом по форме только в государственном идеале, построенном на религиозных основах, то есть в "государстве правды". В безрелигиозном "правовом государстве" это невозможно, ибо там нет критерия для установления права по содержанию. Таким образом, право по содержанию определимо только в государстве правды».
Первый же сохранившийся памятник русской православной политико- правовой мысли - «Слово о законе и благодати» митрополита Иллариона Киевского ( в схиме преп. Никона), не упоминая о «языческой» роте, делает акцент на «законе совершенном, законе свободы» (своего рода «сверхроте») в его понимании св. апостолом Павлом. В утверждении инаковости Християнства в отношении Ветхого Завета - и римского права - Русь того времени была гораздо радикальнее тогдашней Импернии Ромеев, стремившейся, скорее, к замене одного «закона» другим.
Средиземноморская правовая традиция - с Християнством она полностью сливается, строго говоря, именно и только во времена кодификации Юстиниана (669- 711) - противоположная по значению и смыслам, по самому «духу законов», возникает как следствие представлений о радикальной инаковости Сущего и тварности («из ничто») человека, между которыми возможны лишь отношения договора ( ивр. - brith, неточно переводимое как «Завет»). «Ветхий договор» ( vs Новый именно Завет) метафизически парадоксален - власть над «царями земстими» в обмен на хирургическое обрезание крайней плоти. На самом деле именно это, трудно понимаемое для носителей иных традиций действие стало основой для «основной юридической формулы» Запада: «если - то - иначе».
Любопытно при этом: создание Юстинианом Corpus juris civilis совпало с осуждением (по «наводке» Императрицы Феодоры) Оригена и окончательным уничтожением ( по ея же инициативе) Платоновской Академии, что преподносилось как «очищение» Християнства от «язычества».
Уточним: строго договорной принцип (“искусство доброго и равного»), не отделимый от Ветхого Завета и позднеримский принцип священной частной собственности, которого не было ни в Риме эпохи Царей, ни у Християн, включая Отцов-каппадокийцев ( выражение «собственность есть кража» принадлежит св. Василию Великому, а вовсе не Прудону) в соединении стал уделом не только Християнского Запада, но и Востока, хотя и не до конца. В первые века после Юстиниана это не особенно ощущалось, но о мере вхождения в Новое время картина стала уже иной.
Кто конкретно стоял за Императрицей, которая сама была далеко не образцом Християнской жизни (достаточно скабрезные подробности можно найти у Прокопия Кесарийского), сейчас сказать трудно, но «структура влияния» просматривается… Вокруг «вертелось много разного народа»…
«Из всех древних народов только одни евреи дошли до развенчивания государства<…> с точки зрения глубочайших религиозных верований. Можно даже сказать, что такое развенчание божественного авторитета государственной власти было историческим призванием еврейского народа» - писал выдающийся правовед Н.Н.Алексеев ((1879-1964, «Русский народ и государство», М, 1998). И далее: “И что самое главное, еврейская теократия, с недоверием относившаяся к монархии, в тоже время не лишена целого ряда черт, сближающих её с демократией. В ветхозаветной теократии общественная власть устанавливалась, в сущности говоря, в результате «общественного договора», сторонами которого являлись Егова, его пророки и народ». С другой стороны, римское право утверждает принцип священности частной собственности. Июдейский и римский принципы оказываются поразительно «комплиментарны». А «обрезание» вертикального, метафизического измерения «договора» ( «обрезание обрезания») привело уже к договорной теории Нового времени - вне Сущего ( Т.Гоббс, Дж. Локк, Ж-Ж.Руссо). Интересно, что современная постсоветская теория права, прежде всего т.н. "либертарно-юридическая школа" ( В.С.Нерсесянц, В.А.Четвернин и др) признает собственно «правовой» только эту традицию.
Напомним, что применительно к Византии, «договорно-правовой» перекос в мировоззрении во многом был подвергнут «исправлению» исихастами, начиная со св. Григория Паламы и до Патриарха Филофея Коккина (1300, - 1379), кстати, еврея по происхождению ( разделение «народа судьбы»!) Это позволило продлить и жизнь Империи - не так уж надолго, но все же…
"Права человека" и "удел человеческий"
Но вернемся в «позднесоветскую историю». Главной среди реципиированных правовых идей, безусловно, были «права человека»
Советская правовая система в целом базировалась на идее обязательств человека перед государством и обществом. Сама идея прав человека считалась “буржуазной» (что верно, но далеко не исчерпывающе). Так называемые гражданские и политические права граждан оценивались как второстепенные в сравнении с социально-экономическими. Как показали последние десятилетия, и это тоже было верно. Однако идеология «марксизма-ленинизма» не могла дать этому адекватного объяснения и, когда рухнула, «права человека» оказались мгновенно возведены на пьедестал.
Отношение к «правам человека» не может не быть связано с самыми общими представлениями об уделе человеческом. Если жизнь (в самом широком смысле) не ограничена условиями физического существования во времени, то сами эти условия не имеют принципиального значения. Более того, если рассматривать посмертное существование как вечное, то все здешнее либо не имеет значения вообще, либо имеет его лишь как подготовка к вечности или как искупление (исправление). Таким образом сами по себе «права человека» вообще лишаются всякого смысла. Более того, их «утеснение» в своем роде искупительно. Это на самом деле содержится в любой традиции, но в православно-христианской, основанной на аскезе и борьбе с грехом - сугубо. Формально «ударив по коммунизму», «права человека» еще более ударили по исторической России как таковой.
Вопрос стоит только так: есть бессмертие - нет прав человека, нет бессмертия - есть права человека. Это как раз вопрос о т.н. «бытоулучшительной партии», о которой говорил Н. А Мотовилову преп. Серафим Саровский.
«Тайну прав человека» неожиданно приоткрывает переписка Царя Иоанна Грозного с князем Андреем Курбским, одним из первых на Руси «правозащитников». Государь объясняет, что казнь изменника спасает душу последнего для посмертья, искупая временной болью и тугой вечные муки ( то есть тем самым выступает как своего рода «епитимия» ). Малая кара избавляет от большой. В случае же наказания невинного «от меня, стропотного царя» пострадавший становится мучеником, а Царь (что дается ему в помазании) - прямым препроводителем к вечному блаженству и славе. Тем самым идее «прав человека» (у князя Курбского - в ея «раннем варианте») противопоставляется учение о сотериологическом ( спасающем) значении «царской грозы». Да, для современного позитивистского сознания это может звучать как чуть ли не безумие, но, если всерьез отнестись к бессмертию и жизни вечной, все окажется строго так и только так.
«Права человека» лишают его жизни вечной.
"Гуманистический туман"
Что, а, точнее, кто - за этим ?
Ален де Бенуа писал: «На вопрос, как получилось так, что столь многие представители сравнительно различных идеологий смогли сойтись на понятии «прав человека», один из членов той комиссии, которая была уполномочена разработать Всеобщую декларацию прав человека, решение о принятии которой было принято ООН в 1948 году, ответил так, что действительно согласие вокруг этого понятия существует, при условии, однако, что никто не задает вопрос «почему».
Это прямо означает, что речь идет не об абстрактном принципе. Правовая рецепция носит, как ни странно, субъективный и персональный характер. О какой персоне, о каком субъекте идет речь ?
Конечно, православной аскетике он хорошо известен. Известен он и русской литературе = в самом обобщенном виде мы встречаем его у А. Блока:
Но тот, кто двигал, управляя
Марионетками всех стран,
Тот знал, что делал, насылая
Гуманистический туман.
Правообязанность
Выдвигая - для России ( в ея тогда советской форме) строго вмсето категории «прав человека» понятие «правообязанности», Н.Н.Алексеев писал: «В жизни нашей получилось поражающее несоответствие между юридической формой и бытом: усвоив западную юридическую форму, мы, однако, не выработали соответствующей ей техники; в то же время не вполне отрешившись от своих собственных форм, мы теряли постепенно все то положительное, что им было свойственно <…> В государстве трудящихся правообязаны все - и властвующие и подчиненные. И начало правообязанности проникает здесь не только в отношения политические, но и в отношения частные - право собственности, право договоров. Таким образом, диктатура прав угнетенных силою вещей превращается в организм трудовой демотии, построенной на внутреннем сочетании прав и обязанностей всех и каждого.Мы убеждены в том, что в этом направлении - разрешение русского революционного процесса».
Николай Николаевич Алексеев (1879- 1965) правовед и историк, профессор Русского научного института в Берлине и профессор Сорбонны, человек, разработавший евразийскую концепцию государства и права
Фундаментальным, по Н.Н.Алексееву, является понятие «правообязанности»: «Это органическое сочетание прав и обязанностей в многосторонних отношениях<…> Правообязанностям с одной стороны соответствуют правообязанности с другой. Такой «общественный идеал» «мог бы быть осуществлен в том случае, если бы ведущий слой государства проникся бы мыслью, что власть его не есть право, а и обязанность; и если в то же время управляемые не были бы простыми объектами власти, не были бы только носителями обязанностей, положительных и отрицательных, но и носителями правомочий»
Да, слова о «единстве прав и обязанностей» звучали. Это было хорошо. Однако глубинно советское правоведение этих вопросов не разрешало Оно умалчивало о преемстве его же основных линий с дореволюционной русской наукой. Как и другие гуманитарные области, оно, обрубая свои же исторические корни и сводя их к заимствованию лишь одного из западных направлений мысли, сама готовила конец СССР. В этом его урок.
продолжено сюда