Правовая рецепция или возрождение права? (2)
продолжено отсюда
Теория разделения властей как рецепция и мнимость
Вторая после «теории прав человека» «реципированная мнимость»- «теория разделения властей», также совершенно справедливо отвергавшаяся до середины 80-х годов прошлого века. В таких основополагающих работах, как «Теория государства и права» А.И.Денисова (1948) «Сущность права» Н.Г.Александрова ( 1950) «принцип разделения властей» характеризовался как «буржуазный» и в принципе неприемлемый. Эти представления господствуют до начала «перестройки». Однако, опять-таки, в критике этой действительной «химеры» советскими правоведами отсутствовало конкретное содержание.
При этом надо иметь в виду, что «теорию разделения властей» до 1917 года отрицали не только «консерваторы» или «славянофилы», но и русские либералы. Так, Б. Н. Чичерин ( 1828 - 1904) в "Курсе Государственной науки" (1894, ч. 1, ) указывал, что Верховная власть едина, постоянна, непрерывна, державна, священна, ненарушима, безответственна, везде присуща и есть источник всякой государственной власти<…> Это полновластие неразлучно с самым существом государства". И далее - "Всякие ее ограничения могут быть только нравственные, а не юридические» . Еще в большей степени либеральный М.М.Ковалевский ( (1851 - 1916) подчеркивал, что «теория разделения властей… сводится на деле к разделению суверенитета». Именно это последнее было неприемлемо для русской правовой науки, и даже кадетские историки и юристы избегали этой темы. Русский суверенитет был предметом общего согласия
Наиболее подробную и обоснованную критику теории разделения властей - и не только в России и для России - предложил на рубеже прошлого и позапрошлого веков Л, А. Тихомиров (1852 - 1923), Она была развернут в его «Монархической государственности» ( 1907), но касается природы власти вообще. При этом Тихомиров исходил как из учения Аристотеля о трех типах власти «правильных» (монархия, аристократия, полития) и трех «неправильных» (тирания, олигархия, охлократия (демократия)), так и из православного учения о том, что народ не создает власть, а молится о ней, и получает от Бога просимое в свою меру. Власть - или есть, или ее нет. Поэтому она по своей природе монадична и не может быть разделена. Разделяться может только управление.
И, наконец, теория «правового государства»… Сама же по себе эта идея, формально направленная против «платоничесмкой иерархии», а, на самом деле, против арийской варновой системы и дхармического, то есть «множественного и различного» права в пользу однородного, парадокспльным есть именно продолжение «сократо-платоновой идеократической революции»: «Восприятие права как общественного блага (sic!) <…> связывает правовое государство с концепциями ( курсив наш -ВК) гражданства и равенства» (Bellamy R. The rule of law and the separation of powers. Ashgate Publishing, 2005. Introduction ). Но это и есть проявление «забвения Бытия», строго по М.Хайдеггеру. При этом то, что для Запада в своем роде логично ( в прямом смысле - от «западного логоса»), в иноцивилизационной России было проделано как «гешефт».
Если снова тупик, то в чем выход? Попробуем его нащупать - пока приблизительно. Право есть объективная, Богом данная реальность, необходимая для жизни государства и народа. Однако право не самоценно. Современная юриспруденция, возводя право в «абсолютную ценность», тем самым в лучшем случае «отмысливает» вопрос о его происхождении, в худшем - превращает право в идола.
Плюрализм права
Древние арии знали о «роте». Православное християнство видит в праве действие Святаго Духа «иже везде сый и вся исполняяй», Духа истиннаго и животворящаго, чьи действия многоразличны и личны. Поэтому нет и не может быть какого-то «единого права». Право - «правь» - то, с помощью чего правят, определяется подданством Царю, религиозной верностью, принадлежностью к народу и этносу, социальной ( сословной) принадлежностью, возрастом, семейным положением, профессией и профессиональной подготовкой. Не может быть «равного доступа» к ядерному реактору физика и художника, к операционному столу - хирурга и медсестры… Профессионально управлять государством и судить об этом может только тот, кто знает все его «входы и исходы», в том числе государственную тайну. «Права человека» - абсолютная абстракция, которую можно сравнить разве что с нефигуративной живописью ( и то, и другое, кстати, из одного источника). Право жизненно и конкретно.
Система права, основанная на категории правообязанности, органически связана и с типом правления. Н.Н. Алексеев говорит : «Идеальным случаем подобных отношений мог бы быть тот неограниченный монарх, который рассматривал бы свою власть не как право, но и как обязанность по отношению к подданным, как служение им<…> В таком государстве поистине свобода была бы идеально соединена с повиновением… как свобода органической принадлежности к целому».
Уточним это в большем применении к сегодняшней жизни. Само по себе каждое право есть и обязанность. Право занятия государственной должности должно предполагать обязанность пройти соответствующую моральную (включая службу в армии) и профессиональную подготовку. Свобода слова предполагает знание того, о чем говоришь. Право на жизнь - с момента зачатия: запрет абортов и абортивных типов контрацепции. Право на труд есть также и обязанность трудиться, разумеется, при безусловном разнообразии форм труда ( для физика-теоретика или писателя «ходить на работу» - это уже из области «советских перекосов» ).
Введение понятия «правообязанности» неизбежно ведет к пересмотру представлений о праве, к «исправлению имен», то есть к возвращению изначальных, лежащих в его основе, смыслов
Гарантом правообязанностей является стоящая над всеми социальными слоями Верховная власть, в идеале - Монархия.
.
Современное евроамериканское, выдающее себя за «универсальное», право, основанное на Ветхом Завете с одной стороны, и римском ius civile - с другой, характерно «однородностью и изотропностью» «правового пространства». Точно так же, как на принципе однородности и изотропности пространства физического была основана вся наука Нового времени.
«Слово о законе и благодати» содержит два основных посыла: отбрасывание июдейского ( а косвенно и греко-римского) законничества во имя «благодати, данной Исусом Христом» и - одновременно! - сугубое возвеличение миссии Православного Монарха. Одно не только не противоречит другому, но и предполагает его. Парадоксальное выражение поэта, переводчика, своеобразного мыслителя Владимира Микушевича «анархо-монархизм» вовсе не бессмысленно.
Со времени Киевской Руси суд творился лично князем ( «княжое право»), затем, на Москве - Царем и от его имени При всех «эксцессах» XVIII в судебно -правовая система еще имела возможность развиваться органически.. При Екатерине II была создана система судебных учреждений, в которую входили уездные и земские суды для дворян; губернские и городские - для горожан; нижняя и верхняя расправа - для свободных крестьян. Действовало «инородческое право», включавшее в себя шариат, шаманское право, а после присоединения Западного края - кагальное право июдеов. На самом деле это и была «цветущая сложность». Увы, недоразвившаяся и обрубленная.
Навязанная России в рамках «судебной реформы» 1864 г. европейская однородность вела к тому, что, используя выражение И.С.Безобразова «одно крепостное право, то суровое, то мягкое, заменилось другим, всегда суровым и никогда не смягчающимся». Реформа была антимонархической по своей природе. Отказавшись от «царева суда», вменив государству в лице назначаемых Императором прокуроров исключительно обвинение, реформа сделала его ( и Царя) «вечным врагом» собственного народа. Одновременно защиту стало возможным покупать за деньги, а сама адвокатура оказалась заинтересованной в наличии революционного движения, обеспечивавшего ей популярность процессов и огромные доходы. Так сложился союз либеральной интеллигенции ( главной силой которой были именно «присяжные поверенные») и революцией, жертвой которого (в числе прочих причин) стал сам Царь-Освободитель Александр Второй. В целом примерно такое же положение сохраняется по сей день. «Правовая рецепция» - в значительной степени дело вот этой «юридической интеллигенции»
Живое право
Есть ли здесь и сейчас выход ?
Думаю, да. Однако он требует коренного пересмотра понятий обвинения и защиты, роли в них государства и его Главы, а также привычных представлений о юридической профессии (возможно, именно это труднее всего). На наш взгляд, это могло бы выглядеть примерно так.
Прокуратура ( за которой остается надзор за соблюдением законов и борьба с коррупцией) от функции государственного обвинения должна быть освобождена. Обвинение и защита осуществляются в рамках одного сословия ( трудового объединения) правоведов - не за гонорары и тем более не за «пакеты», а в рамках выполнения профессиональных обязанностей и в перспективе карьерного роста. Чем больше выигранных дел - тем выше положение юриста по «новой табели о рангах». Профессиональные судьи назначаются пожизненно и могут смещаться за совершенные правонарушения Верховной властью, от имени которой оглашается приговор, и которая является высшей апелляционной инстанцией.
Обвинение и защита должны стать профессиональной обязанностью всего сословия правоведов-юристов, которые не «защищают от государства» за деньги (гонорары), а, составляя единую корпорацию и находясь на высоких окладах, попеременно занимаются и защитой, и обвинением, от успеха которых зависит карьера этих специалистов, их положение по «табели о рангах» а, следовательно, и сами оклады. Эти люди должны также занимать в обществе почетное положение. Как будут они официально именоваться, предрешать не будем: важен принцип.
Могут также создаваться сословные (профессиональные) суды ( по типу советских товарищеских судов, но с реальными, в т.ч. уголовно-процессуальными, полномочиями), военные, церковно-православные, казачьи, шариатские суды, суды обычного права малых народов и т.д. - при возможности подачи апелляций их решений перед Верховной властью. В случае, если один из участников процесса не подлежит такому суду, обязательно привлечение всех участников процесса к общегражданскому или общеуголовному суду.
Возможно существование двух «уровней права» - общегосударственного (имперского) и местного, включая местное обычное и религиозное - шариат, шаманское право народов Севера и т.д , как это было в Российской Империи. Разумеется, местное право может быть использовано только внутри местных и этнических общностей, а при иных участников правоотношения применяется имперское право. Возможно также создание целого свода (сводов) сословного ( профессионального) права - более широкого, чем нынешнее корпоративное.. Так соотносится единое правовое пространство и право как «мера свободы» в ея многообразии.
Тем самым право избавляется от своего отчужденного характера и начинает жить живой жизнью…
Источникъ тутъ
Обсуждено тутъ
Теория разделения властей как рецепция и мнимость
Вторая после «теории прав человека» «реципированная мнимость»- «теория разделения властей», также совершенно справедливо отвергавшаяся до середины 80-х годов прошлого века. В таких основополагающих работах, как «Теория государства и права» А.И.Денисова (1948) «Сущность права» Н.Г.Александрова ( 1950) «принцип разделения властей» характеризовался как «буржуазный» и в принципе неприемлемый. Эти представления господствуют до начала «перестройки». Однако, опять-таки, в критике этой действительной «химеры» советскими правоведами отсутствовало конкретное содержание.
При этом надо иметь в виду, что «теорию разделения властей» до 1917 года отрицали не только «консерваторы» или «славянофилы», но и русские либералы. Так, Б. Н. Чичерин ( 1828 - 1904) в "Курсе Государственной науки" (1894, ч. 1, ) указывал, что Верховная власть едина, постоянна, непрерывна, державна, священна, ненарушима, безответственна, везде присуща и есть источник всякой государственной власти<…> Это полновластие неразлучно с самым существом государства". И далее - "Всякие ее ограничения могут быть только нравственные, а не юридические» . Еще в большей степени либеральный М.М.Ковалевский ( (1851 - 1916) подчеркивал, что «теория разделения властей… сводится на деле к разделению суверенитета». Именно это последнее было неприемлемо для русской правовой науки, и даже кадетские историки и юристы избегали этой темы. Русский суверенитет был предметом общего согласия
Наиболее подробную и обоснованную критику теории разделения властей - и не только в России и для России - предложил на рубеже прошлого и позапрошлого веков Л, А. Тихомиров (1852 - 1923), Она была развернут в его «Монархической государственности» ( 1907), но касается природы власти вообще. При этом Тихомиров исходил как из учения Аристотеля о трех типах власти «правильных» (монархия, аристократия, полития) и трех «неправильных» (тирания, олигархия, охлократия (демократия)), так и из православного учения о том, что народ не создает власть, а молится о ней, и получает от Бога просимое в свою меру. Власть - или есть, или ее нет. Поэтому она по своей природе монадична и не может быть разделена. Разделяться может только управление.
И, наконец, теория «правового государства»… Сама же по себе эта идея, формально направленная против «платоничесмкой иерархии», а, на самом деле, против арийской варновой системы и дхармического, то есть «множественного и различного» права в пользу однородного, парадокспльным есть именно продолжение «сократо-платоновой идеократической революции»: «Восприятие права как общественного блага (sic!) <…> связывает правовое государство с концепциями ( курсив наш -ВК) гражданства и равенства» (Bellamy R. The rule of law and the separation of powers. Ashgate Publishing, 2005. Introduction ). Но это и есть проявление «забвения Бытия», строго по М.Хайдеггеру. При этом то, что для Запада в своем роде логично ( в прямом смысле - от «западного логоса»), в иноцивилизационной России было проделано как «гешефт».
Если снова тупик, то в чем выход? Попробуем его нащупать - пока приблизительно. Право есть объективная, Богом данная реальность, необходимая для жизни государства и народа. Однако право не самоценно. Современная юриспруденция, возводя право в «абсолютную ценность», тем самым в лучшем случае «отмысливает» вопрос о его происхождении, в худшем - превращает право в идола.
Плюрализм права
Древние арии знали о «роте». Православное християнство видит в праве действие Святаго Духа «иже везде сый и вся исполняяй», Духа истиннаго и животворящаго, чьи действия многоразличны и личны. Поэтому нет и не может быть какого-то «единого права». Право - «правь» - то, с помощью чего правят, определяется подданством Царю, религиозной верностью, принадлежностью к народу и этносу, социальной ( сословной) принадлежностью, возрастом, семейным положением, профессией и профессиональной подготовкой. Не может быть «равного доступа» к ядерному реактору физика и художника, к операционному столу - хирурга и медсестры… Профессионально управлять государством и судить об этом может только тот, кто знает все его «входы и исходы», в том числе государственную тайну. «Права человека» - абсолютная абстракция, которую можно сравнить разве что с нефигуративной живописью ( и то, и другое, кстати, из одного источника). Право жизненно и конкретно.
Система права, основанная на категории правообязанности, органически связана и с типом правления. Н.Н. Алексеев говорит : «Идеальным случаем подобных отношений мог бы быть тот неограниченный монарх, который рассматривал бы свою власть не как право, но и как обязанность по отношению к подданным, как служение им<…> В таком государстве поистине свобода была бы идеально соединена с повиновением… как свобода органической принадлежности к целому».
Уточним это в большем применении к сегодняшней жизни. Само по себе каждое право есть и обязанность. Право занятия государственной должности должно предполагать обязанность пройти соответствующую моральную (включая службу в армии) и профессиональную подготовку. Свобода слова предполагает знание того, о чем говоришь. Право на жизнь - с момента зачатия: запрет абортов и абортивных типов контрацепции. Право на труд есть также и обязанность трудиться, разумеется, при безусловном разнообразии форм труда ( для физика-теоретика или писателя «ходить на работу» - это уже из области «советских перекосов» ).
Введение понятия «правообязанности» неизбежно ведет к пересмотру представлений о праве, к «исправлению имен», то есть к возвращению изначальных, лежащих в его основе, смыслов
Гарантом правообязанностей является стоящая над всеми социальными слоями Верховная власть, в идеале - Монархия.
.
Современное евроамериканское, выдающее себя за «универсальное», право, основанное на Ветхом Завете с одной стороны, и римском ius civile - с другой, характерно «однородностью и изотропностью» «правового пространства». Точно так же, как на принципе однородности и изотропности пространства физического была основана вся наука Нового времени.
«Слово о законе и благодати» содержит два основных посыла: отбрасывание июдейского ( а косвенно и греко-римского) законничества во имя «благодати, данной Исусом Христом» и - одновременно! - сугубое возвеличение миссии Православного Монарха. Одно не только не противоречит другому, но и предполагает его. Парадоксальное выражение поэта, переводчика, своеобразного мыслителя Владимира Микушевича «анархо-монархизм» вовсе не бессмысленно.
Со времени Киевской Руси суд творился лично князем ( «княжое право»), затем, на Москве - Царем и от его имени При всех «эксцессах» XVIII в судебно -правовая система еще имела возможность развиваться органически.. При Екатерине II была создана система судебных учреждений, в которую входили уездные и земские суды для дворян; губернские и городские - для горожан; нижняя и верхняя расправа - для свободных крестьян. Действовало «инородческое право», включавшее в себя шариат, шаманское право, а после присоединения Западного края - кагальное право июдеов. На самом деле это и была «цветущая сложность». Увы, недоразвившаяся и обрубленная.
Навязанная России в рамках «судебной реформы» 1864 г. европейская однородность вела к тому, что, используя выражение И.С.Безобразова «одно крепостное право, то суровое, то мягкое, заменилось другим, всегда суровым и никогда не смягчающимся». Реформа была антимонархической по своей природе. Отказавшись от «царева суда», вменив государству в лице назначаемых Императором прокуроров исключительно обвинение, реформа сделала его ( и Царя) «вечным врагом» собственного народа. Одновременно защиту стало возможным покупать за деньги, а сама адвокатура оказалась заинтересованной в наличии революционного движения, обеспечивавшего ей популярность процессов и огромные доходы. Так сложился союз либеральной интеллигенции ( главной силой которой были именно «присяжные поверенные») и революцией, жертвой которого (в числе прочих причин) стал сам Царь-Освободитель Александр Второй. В целом примерно такое же положение сохраняется по сей день. «Правовая рецепция» - в значительной степени дело вот этой «юридической интеллигенции»
Живое право
Есть ли здесь и сейчас выход ?
Думаю, да. Однако он требует коренного пересмотра понятий обвинения и защиты, роли в них государства и его Главы, а также привычных представлений о юридической профессии (возможно, именно это труднее всего). На наш взгляд, это могло бы выглядеть примерно так.
Прокуратура ( за которой остается надзор за соблюдением законов и борьба с коррупцией) от функции государственного обвинения должна быть освобождена. Обвинение и защита осуществляются в рамках одного сословия ( трудового объединения) правоведов - не за гонорары и тем более не за «пакеты», а в рамках выполнения профессиональных обязанностей и в перспективе карьерного роста. Чем больше выигранных дел - тем выше положение юриста по «новой табели о рангах». Профессиональные судьи назначаются пожизненно и могут смещаться за совершенные правонарушения Верховной властью, от имени которой оглашается приговор, и которая является высшей апелляционной инстанцией.
Обвинение и защита должны стать профессиональной обязанностью всего сословия правоведов-юристов, которые не «защищают от государства» за деньги (гонорары), а, составляя единую корпорацию и находясь на высоких окладах, попеременно занимаются и защитой, и обвинением, от успеха которых зависит карьера этих специалистов, их положение по «табели о рангах» а, следовательно, и сами оклады. Эти люди должны также занимать в обществе почетное положение. Как будут они официально именоваться, предрешать не будем: важен принцип.
Могут также создаваться сословные (профессиональные) суды ( по типу советских товарищеских судов, но с реальными, в т.ч. уголовно-процессуальными, полномочиями), военные, церковно-православные, казачьи, шариатские суды, суды обычного права малых народов и т.д. - при возможности подачи апелляций их решений перед Верховной властью. В случае, если один из участников процесса не подлежит такому суду, обязательно привлечение всех участников процесса к общегражданскому или общеуголовному суду.
Возможно существование двух «уровней права» - общегосударственного (имперского) и местного, включая местное обычное и религиозное - шариат, шаманское право народов Севера и т.д , как это было в Российской Империи. Разумеется, местное право может быть использовано только внутри местных и этнических общностей, а при иных участников правоотношения применяется имперское право. Возможно также создание целого свода (сводов) сословного ( профессионального) права - более широкого, чем нынешнее корпоративное.. Так соотносится единое правовое пространство и право как «мера свободы» в ея многообразии.
Тем самым право избавляется от своего отчужденного характера и начинает жить живой жизнью…
Источникъ тутъ
Обсуждено тутъ